Moderne dans la tradition, l'Huissier de Justice a parfaitement su
s'adapter à l'ère de l'internet pour apporter en cette matière la preuve
de faits matériels s'y déroulant.
I) Le recours à l'huissier de Justice, dans le cadre
des litiges liés à l'Internet, fait partie aujourd'hui des usages de la
vie des entreprises, non seulement dans le cadre de leur recherche de la
preuve d'un fait présent sur Internet, comme la divulgation
d'informations confidentielles, dénigrement, détournement de marque,
etc. mais aussi en ce qui concerne leur stratégie globale en matière
de protection de leurs marques.
Ainsi, est-il de plus en plus courant de faire attester de l'utilisation
d'une marque sur Internet afin d'éviter qu'elle ne tombe en désuétude.
Désormais, de grands groupes industriels, grands créateurs de marques,
font régulièrement appel aux études d’huissiers pour faire constater que
des pages entières de leurs sites font référence à telle ou telle
marque, laquelle n'a d'autre existence parfois que ces pages.
II) De même, faire constater l'utilisation ou non d'un
nom de domaine, est également très utile. L'absence de contrôle a priori
dans l'attribution des noms de domaine a généré un phénomène de
cybersquattage qui, s'il est moins flagrant ces dernières années, grâce
aux procédures médiation UDRP de l'ICANN (procédures d'arbitrage de
l'OMPI), n'en existe pas moins. Il en est ainsi des noms de domaine
enregistrés sans qu'aucun site n'y soit associé, dans le seul but
d'empêcher leur réservation par une société qui y aurait intérêt,
notamment par le titulaire de la marque. Le constat de la non
exploitation de ce nom de domaine permet généralement de faire accélérer
les procédures, qu'il s'agisse d'une procédure d'arbitrage ou d'une
procédure judiciaire.
En tout état de cause, la prudence exige que le dépôt d'une marque soit
concomitant au dépôt d'un nom de domaine. Cependant, il arrive parfois
qu'un nom de domaine soit enregistré avant même le dépôt d'une marque.
Là encore, le constat de l'exploitation du nom de domaine par un site
actif est nécessaire. En effet, en cas de conflit entre un nom de
domaine et une marque postérieure, la jurisprudence pose comme principe
que le nom de domaine doit être exploité et donc qu’un site doit y être
lié (TGI Paris, 27 juillet 2000 affaire Market Call contre Mille Mercis,
accessible sur le site www.juriscom.net).
Dans ces conditions, le recours à l'huissier de Justice comme moyen de
preuve d'un fait existant ou inexistant est devenu un acte
indispensable. En effet, sorti de la relative confidentialité dans
laquelle il était, le constat d’huissier de Justice est aujourd’hui un
acte juridique courant, voire commun.
Pourquoi préférer le constat d’huissier ?
I) Le constat d'huissier de Justice n'est pas le seul
moyen de preuve dont on peut disposer pour apporter la preuve d'un cyber
fait. En effet, l'activité de constat n'est pas une matière
monopolistique de l'huissier de Justice. Les états des lieux
d'appartements sont par exemple, le plus souvent, effectués par les
parties elles mêmes, et ce n'est qu'en cas de litige existant ou supposé
entre bailleur et preneur que l'une des parties fera appel à un Huissier
de Justice.
Toutefois dans le domaine du constat sur l’Internet, il est plus
difficile d’imaginer un constat contradictoire entre les parties.
Difficile également d’apporter la preuve "par tout moyen" si ce n’est
par l'intervention d'un tiers. Encore faut il que le tiers ait une
parfaite connaissance de la base technique du réseau Internet, celle-ci
étant susceptible d’altérer la perception de la réalité des contenus
hébergés.
Parmi les tiers habilités, trois acteurs majeurs peuvent être cités ; il
s’agit de l'Agence de Protection des Programmes (APP) en matière
d'atteinte aux droits d'auteur, les experts informatiques et les
huissiers de Justice.
II) En ce qui concerne ces derniers, le Législateur a
tenu à renforcer la valeur probante de leurs constats puisque désormais
leur valeur est reconnue comme supérieure à celles de l'APP ou des
experts, fussent ils judiciaires.
L'article 246 du code de procédure civile énonce que "le juge n'est
pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien", et
c'est de manière souveraine que le juge apprécie l'objectivité du
rapport de l'expert (3e Civ., 20 juin 1979, Bull., III, n° 139) ainsi
que sa valeur et sa portée (1re Civ., 7 décembre 1999, Bull., I, n°
337).
Pourtant, le Législateur a souhaité valoriser la force probante du
constat de l’Huissier de Justice exclusivement. Ainsi la loi 2010-1609,
dite Beteille, du 22 décembre 2010, est venue modifier l'ordonnance
45-2592 du 2 novembre 1945 portant statut des Huissiers de Justice.
Avant cette Loi, à l’instar des rapports d’expertise, les constats
d’huissier de Justice avaient valeur de simple renseignement. Avec la
nouvelle rédaction de l’article 1er de l’ordonnance citée supra, les
constatations de l’huissier de Justice font foi jusqu’à preuve
contraire. Le constat d'Huissier de Justice est par voie de conséquence
le moyen de preuve le plus sûr en matière civile.
Quel huissier choisir ?
I) A titre liminaire il est important de rappeler que
le contentieux relève des juridictions dans le ressort duquel le
préjudice est subi. Dans ces conditions, les juridictions françaises
sont compétentes pour régler les conflits des titulaires de marques
déposées en France qui verraient l’une d’entre elles utilisée comme nom
de domaine.
II) Cela étant, il reste à déterminer quelle
juridiction saisir et quel huissier de Justice charger des
constatations. Il était communément admis, héritage du droit de la
presse, que le lieu de constatation du fait litigieux entrainait de
facto compétence du tribunal dans le ressort duquel le fait était
constaté. Pourtant, des jurisprudences isolées d'abord, puis confirmées
par la suite, ont affirmé qu'en matière d'Internet peu importait le lieu
de constatation du fait. En effet, les tribunaux se sont déclarés
compétents, peu important le lieu des constatations de l’huissier de
Justice. Il était donc présumé que le site Internet accessible en un
lieu donné en France l'était également dans un autre.
Réalité factuelle et technique, ce "tour de passe passe" jurisprudentiel
(par exemple voir TGI Beauvais 31 octobre 2002, R. Van Butsele / SARL
Châteaux and Country reproduit sur le site www.legalis.net) demeurait
hasardeux pour le justiciable, en l’absence de base jurisprudentielle
solide et unifiée. Le hasard veut que ce soit l’un de mes constats qui a
permis de consacrer cette jurisprudence attendue par un arrêt de la Cour
d'Appel de Paris du 30 septembre 2009 (CA Paris, 2eme, 30 septembre 2009
My Little Paris / Violette 2008 publié également sur le site Legalis).
Dans cette affaire, j’ai dû dresser un procès verbal sur Internet à la
demande de la société My Little Paris. La question qui s’est alors posée
était celle de savoir si la partie requérante pouvait assigner la partie
adverse devant le Tribunal de Commerce de Paris alors que la
constatation des faits litigieux avait été effectuée dans mon étude de
Nanterre, Hauts de Seine.
Ainsi, la question de la compétence du tribunal de Grande Instance de
Paris fut soulevée tant en première instance qu’en appel. Par sa
décision, la Cour d’Appel de Paris a affirmé la compétence du Tribunal
de Commerce de Paris, puisqu’il n’était pas démontré que le site n’était
pas accessible depuis Paris. Il résulte de cette jurisprudence que le
requérant à un constat sur Internet n’est plus limité ratione personae
vel loci dans le choix de l’Huissier de Justice qu’il mandate pour
dresser un procès verbal de Constat.
En clair, le lieu de constatation du fait litigieux n’entraîne plus la
compétence exclusive du tribunal dans le ressort duquel le fait était
constaté. Désormais le choix de l’huissier de Justice se fera soit en
considération de l’intuitu personae soit parce que l’huissier de Justice
aura développé une spécialité au sein de son Etude. Dans cette dernière
hypothèse, il peut être intéressant pour le requérant de vérifier au
préalable l’étendue de la compétence technique de l’huissier de Justice.
La normalisation du constat sur Internet
I) La profession s’est organisée afin de pouvoir
répondre aux demandes qui lui sont faites dans ce domaine en pleine
expansion et la formation professionnelle obligatoire des huissiers de
Justice réserves de nombreuses heures aux nouvelles technologies. Depuis
plusieurs années, des formations continues sont assurées sur ce thème et
l’acte de constat sur Internet est devenu un acte courant et
relativement standard.
II) Standard, le mot est juste car c’est un véritable
standard du constat Internet qui a été créé par l’adoption de la norme
AFNOR NF Z67-147. Dès janvier 2009, la commission « actes
authentiques d’huissiers de Justice » a travaillé à l’adoption
d’une norme permettant de répondre aux exigences des acteurs de la Net
Economie.
En se soumettant ainsi au contrôle d’un organisme de normalisation, les
huissiers de Justice ont créé un précédent puisque c’est la première
fois que des Officiers publics et ministériels créent une norme à partir
de l’un de leurs actes courants. L’avantage de cette norme est d’une
part d’avoir pris en compte les évolutions jurisprudentielles comme un
pré-requis aux opérations de constat puisque cette norme reprend de
manière détaillée l’ensemble des exigences jurisprudentielles, et
notamment la décision fondatrice en la matière (TGI Paris, 3e chambre,
1e section, 4 mars 2003 Frédéric M / Ziff Davis), et d’autre part
d’offrir une sécurité juridique accrue.
En effet, à partir du moment où l’acte répond à une norme, il est,
semble-t-il, plus difficile pour la jurisprudence de remettre en cause
un élément dudit acte.
En ce qui concerne le mode opératoire du constat sur internet tel qu’il
est décrit dans la norme NF Z67-14, il est normatif et pose les éléments
essentiels du constat et notamment énonce clairement les pré-requis
techniques :
- Enonciations préalables au constat :
o Description précise de la configuration du poste utilisé
o Description de l’architecture du réseau et absence de proxy
o Détermination de l’adresse IP
o Description détaillée du moyen d’accès au réseau Internet
- Opérations à effectuer avant toute constatation :
o Capture éventuelle du flux réseau
o Analyse virale
o Analyse des logiciels espions
o Suppression des éléments d’historique
o Vérification/synchronisation de l’heure, par protocole NTP ou
synchronisation à une horloge atomique
o Paramétrage du navigateur (page de démarrage vierge, absence de
proxy, etc..)
Dans ces conditions, la création de la Norme NF Z67-147 associée à la
modification de l’ordonnance de 1945, venue renforcer la force probante
des constats d’huissier de Justice peuvent ainsi laisser supposer qu’en
matière de l’Internet le constat d’huissier produit aux débats à
l’occasion d’un litige sera quasiment assuré de ne jamais pouvoir être
écarté par le juge.
Les limites du constat
Le constat d'Huissier sur l'Internet doit toutefois répondre à un
certain nombre de contraintes techniques, mais connait également
certaines limites, qu'il s'agisse de limites légales ou de limites
jurisprudentielles.
Ces limites concernent notamment le délai de prescription, les
opérations autorisées dans le cadre d'un constat, et enfin le fait que
l'Huissier de Justice doive respecter une nécessaire obligation de
neutralité, et agir comme n’importe quel internaute, sans pour autant
dissimuler son identité.
I) Tout d'abord, concernant le point de départ du délai
de prescription, la date du constat n'est pas forcement reconnue comme
ce point de départ. L’illustration en est fournie par le Tribunal de
Grande Instance de Nancy, qui, par une ordonnance de référé du 7 mai
2010 (affaire Banque Populaire Lorraine Champagne contre Jean M, QJFG
Networks, disponible sur www.legalis.net ), a rappelé qu'en matiere de
presse, le delai de prescription edicté par l'article 85 de la loi du 29
juillet 1881 s'impose, quand bien même il s'agirait d'une presse en
ligne, à savoir trois mois à compter de la publication des propos argués
de diffamation.
Le Tribunal indique encore que "s'agissant de nouvelles
technologies, la date de publication s'entend de la date de premiere
mise à disposition du public, soit du premier acte de publication, sans
qu'il puisse être soutenu que sur internet l'acte de publication devient
continu". Ainsi, le constat du fait argué de diffamation doit
intervenir rapidement, mais ne suffit pas à déclencher ou à interrompre
le délai de prescription.
II) Concernant les opérations de constatations,
l'Huissier de Justice constatant et rédacteur de son Procès Verbal de
Constat doit user d'une connexion classique au réseau Internet et
décrire ce qu'il voit comme n'importe quel internaute.
En effet, l'huissier de Justice doit se limiter à de simples opérations
de constatation. Il doit également se limiter aux constatations
actuelles du réseau Internet. Sur ce dernier point, même si la
constatation d'un site Internet tel qu'il se présente le jour du constat
ne présente pas de difficulté majeure, il est parfois utile voire
nécessaire de décrire un site non pas tel qu'il est le jour du constat
mais tel qu'il était dans le passé, que le fait litigieux ait disparu,
ou qu'au contraire ce soit sa suppression qui soit litigieuse. Il existe
des moyens techniques de contrôler le passé sur l'Internet, a minima de
vérifier ce qui s’y passait dans le passé.
D’une part, les moteurs de recherches conservent en mémoire (en cache)
les pages des sites avant leur modification. Par exemple un constat
d'Huissier pourrait être réalisé sur les pages conservées en cache par
Google, ce qui permettrait d'apporter la preuve d'un fait qui n'est plus
présent sur Internet. D’autre part, le site Internet
www.archive.org conserve et archive les pages de millions de
sites internet au fur et à mesure de leur mise à jour. A l'aide de la "Wayback
Machine" proposée sur ce site, il est possible d'avoir accès à de
multiples versions antérieures des sites Internet. Véritable mémoire de
l'Internet, ce site permettrait donc de constater un fait antérieur, une
modification de site, etc...
Cependant, par un arrêt important du 2 juillet 2010, la Cour d'Appel de Paris (CA Paris, 2eme chambre,
affaire Saval - Laval contre Home Hopping Service également publié sur
www.legalis.net) a eu à se prononcer sur la recevabilité d'un constat
sur l’Internet effectué sur le site www.archive.org. La Cour a jugé que
"le constat [ayant] été effectué à partir d'un service d'archives de
pages internet (...) exploité par un tiers, qui est une personne privée
sans autorité légale (…) le constat (…) est dépourvu de toute force
probante".
Cette décision est aisément compréhensible par la valeur que reconnaît
tant le législateur que la jurisprudence à l’acte d’huissier qui ne
saurait courir le risque d’être dénaturé par les données non contrôlées
d’une société commerciale.
Par ailleurs, un constat de l’intégralité d’un site est parfois
nécessaire, notamment pour démontrer l’ampleur d’un préjudice. Au
demeurant, la jurisprudence reste sévère dans les moyens techniques
qu’elle autorise à l’huissier de Justice pour effectuer ses opérations
de constatations.
Des outils informatiques permettent en effet « d’aspirer » l’intégralité
d’un site web : toutes ses pages, ses photographies, ses liens sont
aspirées et copiées. Il apparaît alors tentant pour un Huissier de
Justice de procéder à l’aspiration globale d’un site, de placer cette
copie ainsi réalisée sous scellés puis de le livrer au magistrat au
moment d’un procès. Cette solution permet dans un temps très court de
prendre en copie l’intégralité d’un site web, d’être certain de n’en
avoir rien oublié. C’est la raison pour laquelle la pratique de
l’aspiration de site par les huissiers de Justice s’est rapidement
développée.
Cependant, la Cour d’Appel de Paris (CA Paris, 4ème chambre, 25 octobre
2006, disponible sur www.legalis.net) a considéré que ces opérations
d’aspiration de site et de gravage de la copie sur des CDROM «
outrepassent le simple constat, qui permet à l’huissier instrumentaire
de procéder à des captures de pages d’écran, et s’analysent en une
saisie contrefaçon descriptive » et a par voie de conséquence, la
Cour d’Appel a annulé le Procès Verbal de constat.
Cette jurisprudence est particulièrement restrictive en ce qui concerne
le champ d’action offert à l’huissier de Justice et il ne peut pas, sauf
à se trouver dans le cadre d’une saisie contrefaçon, procéder à une
aspiration du site mais doit se borner à des copies écran de pages. Là
encore, c’est à la valeur de l’acte d’Huissier et notamment sa finalité
recherchée qui explique vraisemblablement cette jurisprudence. En effet,
officier ministériel, l’huissier de Justice dresse des Procès-Verbaux de
ses constatations matérielles objectives. Son action ne peut se réduire
à des manipulations de technicien.
S’il était démontré qu’une aspiration d’un site est le seul moyen
permettant de sauvegarder des preuves, mais que la procédure de
saisie-contrefaçon n’est pas applicable en l’espèce, je conseillerais de
saisir le Président du Tribunal de Grande Instance ou le Tribunal de
Commerce, par voie de requête sur le fondement de l’article 145 du Code
de Procédure Civile, puisqu’à la lecture de cet article, « s'il
existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la
preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les
mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la
demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».
L’huissier de Justice pourrait alors être autorisé dans un cadre légal à
procéder à une aspiration du site. Toutefois, je recommanderais d’être
prudent et de rédiger en parallèle un constat de copies de pages dans
l’hypothèse de la rétractation de l’ordonnance ayant autorisé la mesure
d’aspiration du site, puisqu’aux termes de l’article 497 du Code de
Procédure Civile, « le juge a la faculté de modifier ou de rétracter
son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire ».
III) L’huissier de Justice ne peut cacher son identité
et sa qualité professionnelle. Dans ces conditions, si le constat du
site nécessite la saisie d’une identité, à l’occasion par exemple de
l’achat en ligne d’un produit, ou encore pour l’accès à un site
nécessitant une inscription tel que les réseaux sociaux, l’huissier de
Justice qui indiquerait un autre nom, ou une autre qualité que la sienne
userait de manœuvres déloyales qui pourrait entraîner l’annulation de
son constat.
Aussi est il conseillé lors du renseignement de l’identité, que
l’huissier de Justice inscrive non seulement ses véritables nom et
prénom, mais également qu’il indique sa qualité professionnelle. Le fait
que cette inscription soit ensuite gérée par un ordinateur est sans
conséquence juridique, l’huissier de Justice doit faire preuve
d’honnêteté et de probité, et donc agir en sa qualité affichée
d’huissier de Justice.
En conclusion, le constat d’huissier de
Justice sur Internet est le meilleur moyen de rapporter la preuve d’un
fait qui s’y est déroulé, à condition de respecter des conditions de
validité de cet acte juridique particulier.